背靠背合同合法吗(背靠背付款方式合法吗)

“背对背”条款在建筑工程领域的分包合同中很常见。“背对背”条款是总承包商将业主未来付款中存在的部分风险转移给分包商以减轻自身压力的常用方式。由于我国现行立法对该条款及其效力没有明确的界定和解释，导致实践中判决不一，如何认定这类合同条款？效果如何？

[案例主题]

[判决“背靠背”条款无效]

1.建设方与承包方应依据合同相对性原则及相关法律法规签订合同，不得支持“背靠背”条款的抗辩理由，认定该条款的约定无效——(2020)新民中45号。

案例要点:施工方和承包方应根据相关法律法规签订合同。合同中应明确双方的权利和责任，禁止非法转包或分包和非法挂靠，确保工程质量和安全。根据合同相对性原则，一审法院认定电建公司湖北电力分公司关于收到业主款项后付款的约定显失公平，该抗辩理由未得到正确支持。

2.“背靠背”条款违反公平原则，依法应认定无效——(2019)冀05 517号

案件实质:双方在合同中所作的具体约定反映了双方之间的真实意思表示，具体约定事项与法律规定不存在冲突，应当认定并明确合同的效力。同时，双方约定了合同的付款方式，即“背靠背”条款。该条款本质上是一种风险转移措施，会对对方造成不应有的损害。是排除对方主要权利的格式条款，依法应认定无效。

3.“背靠背条款”属于合同双方的意思自治，但如果分包合同本身无效，则“背靠背条款”无效——(2015)冀03 73号

案件要点:再审申请人张只承担工程施工所需模板的制作和维护工作，只雇佣工人，不承担材料、设备等其他事项。张与王某东之间的分包关系是劳动关系，不是建设工程。因为分包合同无效，“背靠背”条款无效。

[判决“背靠背”条款有效]

1.施工合同双方应将“背对背”条款的约定视为附条件的民事法律行为，依法认定为有效——(2020)浙0482民初第451号。

案件本质:双方上述约定实质上为用人单位的给付义务设定了条件，是附条件的民事法律行为。《中华人民共和国民法典》第159条的规定在行使这一抗辩权时也应受到一定的限制。如果对方拖延结算，在合理期限内未结清账款，且懒得向业主主张工程款，则可推定其恶意促成付款条件的失效，付款条件视为已达成。…..认定其怠于向被告主张工程款，并援引“背靠背”条款认为涉案工程的支付条件未达到，该申请本院不予支持。

2.人民法院一般认定合同有效，但违反《中华人民共和国民法》第七条“民事主体应当遵循诚实信用原则，坚持诚实信用，信守承诺”——(2021)法民初字第7102号。

本案要点:本案中，双方于2006年9月签订的施工合同第5.2条和第11.3条的相关内容属于“背靠背”条款。虽然这些条款实质上是有效条款，但根据《中华人民共和国民法》第七条，被告应当遵循诚实信用原则，有义务积极向业主主张工程款。被告没有提供证据证明业主是如何支付工程进度款和后期款的，也没有提供证据证明其曾积极主张向业主支付工程款。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张有责任提供证据”的规定，应当认定被告在合理期限内向业主主张工程款时怠于履行，故被告不能再以合同中与原告约定的“背靠背”条款作为拒不支付剩余工程款的抗辩理由。

[法律依据]

[1]《中华人民共和国民法典》第七条。

民事主体从事民事活动应当遵循诚实信用原则，坚持诚实守信。

[2]《中华人民共和国民法典》第一百四十六条。

行为人和相对人有虚假意思的民事法律行为无效。以虚假意思表示隐匿的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

[3]《中华人民共和国民法典》第一百五十八条。

民事法律行为可以附条件，但根据性质不能附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，在条件满足时无效。

[4]《中华人民共和国民法典》第一百五十九条。

在附条件的民事法律行为中，当事人为了自己的利益不当阻止附条件成就的，视为附条件成就；不适当地促成条件成就者，视为条件失败。

[5]《中华人民共和国民法典》第565条。

当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。通知到达另一方时，合同终止；如果通知写明债务人在一定期限内不履行债务，合同自动终止。如果债务人未能在该期限内履行债务，合同将在通知规定的期限届满时终止。另一方对解除合同有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

当事人一方在未通知对方的情况下提讼或者申请仲裁主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，状或者仲裁申请书副本送达对方时，合同终止。

[6]《中华人民共和国民法典》第565条

当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。通知到达另一方时，合同终止；如果通知写明债务人在一定期限内不履行债务，合同自动终止。如果债务人未能在该期限内履行债务，合同将在通知规定的期限届满时终止。另一方对解除合同有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

当事人一方在未通知对方的情况下提讼或者申请仲裁主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，状或者仲裁申请书副本送达对方时，合同终止。

[7]《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条

当事人就同一建设工程订立的多个建设工程合同无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

【问题扩展及应用】

司法实践中对此类案件的争议。

(一)施工合同本身无效，但合同规定了“背靠背”条款的支付方式，能否继续要求支付工程款？

成都市中级人民法院在(2020)川01民终第7194号判决书中认为:

根据我国《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》，即使双方订立的施工合同本身无效，但同时约定了合同无效时工程价款的支付，涉案工程能够通过竣工验收的，参照合同约定支付相关价款。本案中，涉案工程实际上已经完成了竣工验收工作，因此应当支付工程款。

(2)如何承担举证责任？

根据程序法原则，“背靠背”条款抗辩的举证责任应由总承包商承担。因为发包人与总承包人之间的工程结算属于总承包的内部事务，甚至可能涉及到两个单位之间的商业秘密，一般情况下，如果总承包人不主动披露发包人向自己支付款项的真实情况，分包人是无从得知的，也无法提供证据。因此，将举证责任分配给总承包商是合理的。

(3)法院如何判断总包商延期条件的实现？

北京市第三中级人民法院(2022)京03第3394号判决认为:

如要求总包商证明其未延迟结算或延迟行使其到期债权，且总包商不能证明其主动向业主主张工程款，则视为总包商延迟实现条件，依据民法典已达到支付条件。本案所涉合同已经终止，权利义务关系已经终止。背靠背条款的适用是基于承包人的正常催告义务。目前未提供证据证明承包单位拖欠其工程款，且涉案工程已停工近一年，承包方未采取任何其他方式有效维权，如诉讼等。基于附条件民事法律行为的相关法律规定，该情形视为条件成就，故一审法院对承包人基于背对背条款可以延期付款的抗辩不予采信。

(4)鉴于“背对背条款”，总包商在订立合同时应注意什么？

在合同阶段，对于背对背条款应注意以下问题:

一是将建设工程业主作为分包的第三方，并在合同中明确规定，避免因一般分包中第三方基本独立的结构而加重劳务分包方义务的法律风险；

第二，约定的“背对背”条款要尽可能明确，保证业主没有对指定分包提出任何异议，同时要避免成为格式条款，以防法院以“约定不明确”认定该条款无效。

[北京市律师事务所姚律师认为]

在当前的司法实践中，不同的法院对建设工程合同纠纷中的“背靠背”条款问题有不同的看法，但从最高人民法院和近几年大多数法院的态度可以认识到，它们是比较有效的，即“背靠背”条款没有打破双方的意思自治，没有违反法律法规，应当认定为有效。我认为，双方在签订这一条款时，应尽可能明确，并在合同中写明，以促进合同更好地履行。